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작성일 : 17-12-11 16:20
영업사원에 대하여 사용자로부터 업무상 지휘·감독을 받아 「근로기준법」상 근로자에 해당하고, 해고사유 및 절차가 정당하지 않다고 판정한 사례
 글쓴이 : 관리자
조회 : 955  
영업사원에 대하여 사용자로부터 업무상 지휘·감독을 받아 「근로기준법」상 근로자에 해당하고, 해고사유 및 절차가 정당하지 않다고 판정한 사례
☞ 중앙노동위원회  2017-4-27.    2017부해193    부당해고 구제 재심신청
【원심판결】
판시사항
재판요지
사용자는 근로자가 프리랜서로서 사용자의 지휘 감독을 받지 않고 자유롭게 영업 활동을 수행했다고 주장하나, ① 근로자의 보수 조건이 정규직 영업 직원에 비해 크게 차이가 없는 점, ② 사용자는 2015. 11월부터 10개월간 매월 근로자에게 ○만원을 정기적으로 지급하였고, 근로자의 업무는 정규직 직원의 업무와 질적인 차이가 없는 점, ③ 근로자의 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실 초래의 위험이 사용자에게 귀속된 점, ④ 구두 상 프리랜서 계약을 체결했다는 입증 자료가 전혀 없는 점, ⑤ 일일업무보고서 작성 및 심사, 결재 라인을 거쳐 업무가 진행되는 등 사용자의 지휘 감독 하에 업무를 수행하였으므로 「근로기준법」상 근로자에 해당한다.
업무종료 해지통보서에 해고사유가 구체적으로 기재되어 있지 않아 「근로기준법」제27조의 서면통지의무를 이행했다고 보기 어렵고, 해고사유도 이를 입증할 근거가 부족하여 정당하지 않으므로 해고 사유 및 절차에 있어 모두 부당하다.
당사자
근로자(재심피신청인)
이○○

사용자(재심신청인)
○○에프엔아이대부 주식회사
주문
이 사건 사용자의 재심신청을 기각한다.

【초 심 주 문】
[서울지방노동위원회 2017. 1. 20. 판정 2016부해2412]
1. 이 사건 사용자가 2016. 8. 31. 이 사건 근로자에게 행한 해고는 부당해고임을 인정한다.
2. 이 사건 사용자는 이 판정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 이 사건 근로자에게 원직복직에 갈음하여 금전보상금 ○원을 지급하라.

【재심신청취지】
1. 이 사건 초심 서울지방노동위원회 판정(서울2016부해2412)을 취소한다.
2. 이 사건 근로자는 근로기준법 소정의 근로자에 해당하지 않으므로 이 사건을 각하한다.
이유
1. 당사자

가. 근로자
이○○(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)은 2015. 6. 23. ○○에프엔아이대부 주식회사에 입사하여 투자영업 직원으로 근무하던 중 2016. 8. 31.자로 부당하게 해고되었다고 주장하는 사람이다.

나. 사용자
○○에프엔아이대부 주식회사(이하 ‘이 사건 사용자’ 또는 ‘이 사건 회사’라 한다)는 2007. 2. 9. 설립되어 위 주소지에서 상시 약 ○명의 근로자를 사용하여 채권 및 부동산 매매업을 주요사업으로 하는 법인이다.

2. 재심신청에 이른 경위

가. 이 사건 근로자는 2016. 11. 23. 이 사건 사용자가 같은 해 8. 31.자로 행한 해고처분이 부당하다며 서울지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 부당해고 구제를 신청하였다.

나. 초심지노위는 2017. 1. 20. 이 사건 사용자가 이 사건 근로자를 부당해고하였음을 인정하고, 원직복직에 갈음하여 금전보상금 ○원을 지급명령하였다.

다. 이 사건 사용자는 2017. 2. 17. 초심지노위 판정서를 송달받고, 이에 불복하여 같은 달 24일 우리 위원회에 초심판정의 취소를 구하는 이 사건 재심을 신청하였다.

3. 당사자의 주장 요지

가. 근로자
이 사건 사용자는 이 사건 근로자와 프리랜서로 계약하였다고 주장하나 이 사건 근로자는 2015. 6. 22. 입사 시부터 2016. 8. 31. 계약해지 시까지 이 사건 사용자의 업무상 지휘 감독을 받아 업무를 수행하여 온「근로기준법」상 근로자이며, 해고사유가 정당하지 않아 부당한 해고이다.

나. 사용자
이 사건 근로자는 이 사건 사용자와 프리랜서로 계약하여 부동산 투자물건 발굴 및 소개 영업 활동을 수행한 사람으로, 이 사건 근로자는「근로기준법」상 근로자가 아니므로 이 사건 초심 구제신청은 각하되어야 함에도 이를 인정하였으므로 초심 판정은 취소되어야 한다.

4. 인정사실

당사자 사이에 다툼이 없는 주장, 입증자료의 각 기재내용, 재심 이유서 및 답변서, 초심 사건기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하여 다음 사실들을 인정한다.

가. 이 사건 근로자는 2015. 6. 23. 이 사건 회사에서 영업업무를 담당하는 이사로서 근무를 시작하였는데, 법인카드 월 ○만원 사용 및 실적에 따른 인센티브를 지급받기로 구두 상 계약하였다. 구두 계약 시 이 사건 사용자는 이 사건 근로자에게 프리랜서임을 통보하였다고 주장하나, 이 사건 근로자는 프리랜서 계약을 통보받은 사실이 없다고 주장하고 있으며, 당사자간 구두 상 계약이 체결되어 이 사건 근로자가 프리랜서로 계약하였음을 확인할 수 있는 별도의 서면 입증자료는 없다.[초, 재심 이유서, 답변서, 심문회의 진술내용]

나. 이 사건 사용자는 영업 직원을 채용할 때 이 사건 사용자의 판단에 따라 고용형태를 정하는데, 이 사건 회사에는 4대 보험 가입, 근로소득세 납부, 기본급과 인센티브를 지급하는 정규직 직원과, 4대 보험 미가입, 사업소득세(또는 기타소득세) 납부, 매월 영업수당 및 인센티브를 지급하기로 약정하는 프리랜서 계약직이 있으며, 지급하는 인센티브의 비율은 정규직 직원이든 프리랜서든 상관없이 물건의 난이도에 따라 ○~○%를 지급하고 있다고 한다.[초심 답변서, 심문회의 진술내용]

다. 이 사건 회사 사무실내에는 정규직 영업 직원과 동일하게 이 사건 근로자의 지정 좌석이 배치되어 있었고, 이 사건 근로자는 이 사건 사용자로부터 제공받은 컴퓨터를 이용하여 경 공매 사이트에 접속하여 투자대상 물건을 검색한 후 이에 대한 보고서를 작성하는 형태로 업무를 수행하였다.

라. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자에 대해 매월 1회 역량평가를 실시하였다.[초, 재심 이유서, 답변서]

마. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자가 경·공매 사이트를 검색하여 투자 대상 물건을 발굴하고 주로 오전시간에는 사업장에서, 오후시간에는 외부에 나가서 영업활동을 하거나 개인적인 업무를 보기도 하고 다른 업체에 물건을 소개하기도 하였다고 주장하나, 이 사건 근로자는 입사시점인 2015. 6. 23.부터 같은 해 8. 12.까지는 사업장에서 오전까지만 근무하고 오후에는 외부에 나가서 현장답사를 하는 등 업무를 하였으며, 같은 해 8. 13.부터 퇴사시점까지는 오전 9시 이전에 출근하여 오후 6시 이후에 퇴근하는 등 사업장 내에서 정식 근무를 하였다고 주장한다.[초심 이유서, 답변서, 사 제5호증 진술서(진정사건 제출)]

바. 이 사건 근로자는 이 사건 사용자로부터 사원코드를 부여받았으며, 입사 후 이 사건 회사 출, 퇴근 시 회사 출입문의 지문인식기에 출퇴근 체크를 해왔다.

사. 이 사건 근로자는 입사 후 이 사건 사용자의 내부 전산시스템에 ‘신규발굴, 진행업무, 현장조사 및 미팅건, 중점관리 업무, 특이사항/건의사항, 지시사항(회장님, 관리자)’ 등의 내용을 기록하는 ‘일일 업무보고서’를 작성하여 왔고, 이 사건 사용자가 주재하는 주 2회(수, 금) 부동산 회의, 월 1회 부동산 팀 회의에 참석하여 투자 대상 물건에 대한 진행상황 등에 대해 보고하였다.

아. 이 사건 사용자는 소속 영업담당자가 투자대상 물건을 발굴하면 ‘사전심사 단계, 사전심의 단계, 예비심사 단계, 투자심의 단계’의 절차를 거쳐 투자여부를 결정하고 있으며, 이 사건 근로자도 이와 같은 절차를 거쳐 발굴한 투자대상 물건에 대해 이 사건 사용자로부터 투자여부의 결정을 받아 왔다.

자. 2015. 9. 1. 이 사건 회사의 부동산 사업본부가 정식으로 발족하였다.[초심 이유서, 답변서]

차. 2015. 9월경 이 사건 근로자는 ○○ 소재 ‘○○ 리조트’(이하 ‘○○ 리조트’라 한다)라는 투자물건을 발굴하였고, 이 사건 사용자는 예비심사회의 및 투자심사회의를 거쳐 같은 해 10월경 해당 물건에 투자하기로 결정하였으며 이에 대한 인센티브로 이 사건 근로자에게 총 ○원(낙찰금액의 ○%)을 지급하였다. 한편, 해당 투자물건에 대한 본 계약 체결 시 이 사건 근로자는 전무 및 회장의 결재를 득하였다.[초심 답변서, 사 제4호증 원천징수영수증, 노 제21호증 진정인의 추가 답변서]

카. 한편, 이 사건 근로자가 ‘○○ 리조트’를 발굴한 이후에 인근에 ○○이 건설된다는 발표가 났고 이 사건 사용자는 ‘○○ 리조트’를 이 사건 사용자의 투자성공사례로 활용하였으며, 이 사건 회사의 대표이사인 김○○회장 지시로 2015. 11월부터 이 사건 근로자에게 매월 ○만원을 고정적으로 지급하였다.[초, 재심 이유서, 답변서, 사 제4호증 원천징수영수증, 노위 제2호증 전화 등 사실확인내용, 심문회의 진술내용]

타. 이 사건 사용자는 2016년 초순경부터 이 사건 근로자가 영업 활동을 게을리 하고 회사의 심사절차를 탓하며 수차례 불만을 나타내더니, 2016년 2분기 이후로는 사실상 영업활동을 중단하여 발굴 물건이 전무하였으며, 같은 해 8월경 ‘○○ 리조트’ 발굴에 대한 인센티브를 기지급했던 ○%가 아닌 ○%로 책정하여 지급해 달라는 요구를 하였다고 주장한다.[초심 답변서]

파. 2016. 8. 31. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자에게 ‘직무 수행능력이 극히 저조하고 회사의 부동산 업무에 도움이 되지 않는다고 판단됨’이라는 사유로 계약 해지를 서면 통보하였다.[초심 이유서, 답변서, 사 제3호증 업무종료 및 해지통보서]

하. 한편, 2013. 3월경 이 사건 사용자는 취업규칙을 제정·시행하였는데, 해당 규칙 제61조에는 사원의 ‘근무성적 또는 능률 저조로 징계를 할 때’인사위원회를 거치도록 규정되어 있고, 제66조에는 징계대상자에 대하여 변명할 수 있는 기회를 부여한다고 명시되어 있다.[답변서, 사 제2호증의1 취업규칙-종전]

거. 2016. 10월경 이 사건 사용자는 이 사건 근로자가 숙박업을 할 수 없는 상태이나 숙박업이 가능한 것처럼 보고하여 ‘○○ 리조트’ 건으로 손실이 발생하였다며 이 사건 근로자를 상대로 ○만원을 배상하라는 손해배상 청구소송을 제기하였는데, 이 사건 사용자가 ○○ 리조트에 투자한 금액과 현재 가치를 비교하면 손해를 본 것은 아니나 향후 취득할 수 있는 기회이익 손실에 대하여 소송을 한 것이라고 진술하였다.[답변서, 사 제21호증 신청인에게 제기한 손해배상청구 소장, 초심 심문회의 진술내용]

너. 이 사건 근로자와 사용자는 2017. 1. 20. 초심지노위, 2017. 4. 27. 우리위원회 심문회의에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.[심문회의 진술내용]
 1) 근로자
  가) 구직사이트에 등록해 놓은 자신의 이력서를 보고 이 사건 사용자가 3회 정도 먼저 연락을 해서 면접을 보고 채용되었으며, 면접 시 급여 조건에 대해서만 들었을 뿐 프리랜서임을 통보받은 적은 없고, 이 사건 사용자의 채용 공고문을 본 적도 없다.
  나) 이 사건 사용자 외에 다른 회사에 물건을 소개한 적은 없으며 그렇게 할 수도 없고, 다른 직원이 한번 다른 회사에 물건을 소개했다가 이 사건 사용자가 문제 삼은 적이 있었다.
  다) 이 사건 사용자는 원래 직원 채용 시 근로계약서를 쓴 적이 없으며 노동위원회에서 4명의 직원이 2016. 6월경 부당해고 구제신청을 하자 그후부터 계약서를 쓴 것으로 알고 있다.
  라) 2016. 10. 6.경 이 사건 회사의 박○○ 상무가 전체 회의에서 모든 직원을 정규직으로 한다고 선포하였다.
  마) 일일업무보고서는 매일 사무실에 있는 컴퓨터를 통해 시스템에 입력을 하는 것이고, 결재란도 있으며 팀장 또는 본부장 등 결재권자들이 열람할 수 있도록 되어 있다.
  바) 사무실에 자신의 자리가 배치되어 있었고, 사무실의 컴퓨터를 이용해 경 공매 사이트에서 투자대상 물건을 검색하여 업무를 수행한다.
 2) 사용자
  가) 이 사건 근로자와 프리랜서로 계약한다고 구두 상 통보하였으며, 이 사건 사용자는 근로자 채용 시 역량에 따라 장기적으로 고용할 경우 정규직으로 채용하고, 단기적으로 고용할 경우 프리랜서로 채용하며, 채용 형태는 이 사건 사용자가 판단하고 결정하여 통보한다.
  나) 이 사건 회사의 영업사원 중 정규직은 기본급이 있고 실적에 따른 인센티브를 지급하는데, 프리랜서는 기본급이 없고 실적에 따른 인센티브를 지급하고 있으며 발굴 대상 물건의 난이도에 따라 인센티브의 비율은 정규직과 프리랜서 모두 ○~○%이다. 단, 이 사건 근로자와 같이 경·공매사이트를 통하여 물건을 발굴하는 경우는 난이도가 낮기 때문에 정규직이든 프리랜서든 1%를 지급한다.
  다) ○○ 리조트 건 때문에 이 사건 근로자와의 계약을 해지한 것은 아니고, 2016년 상반기부터 영업 실적이 저조한 데 따른 계약해지를 통보한 것이다.
  라) 2015. 9. 1. 부동산투자영업본부 발족 후 같은 해 11월 전체 회의시 회장의 지시를 받아 박○○ 전무가 부동산투자영업본부 영업직원 전체 직원을 정규직으로 전환한다는 발표를 한 사실이 없으며, 이 사건 근로자가 박○○ 전무가 말한 취지를 잘못 이해하고 있는 것이며, 현재까지 프리랜서로 근무하고 있는 직원이 있으며, 프리랜서가 정규직으로 될 수 있는 통로를 열어 놓은 것일 뿐이다.
  마) 프리랜서의 경우 역량평가를 통하여 계약 유지 여부를 판단하며, 정규직 영업사원의 경우 역량평가를 통하여 기본급 인상 또는 삭감에 반영을 하는데 매월 1회의 역량평가를 실시한다.
  바) 2015. 11월부터 ○만원을 지급한 이유는 ○○리조트의 실적을 높이 평가하여 회장님이 영업장려수당으로 지급하라고 지시를 하였기 때문이며, 그 후 이 사건 근로자의 실적이 저조하다는 이유로 영업수당으로 지급하던 ○만원을 삭감하지는 않았으나, 영업실적이 저조하여 영업장려수당 삭감을 검토하던 중 이 사건 회사 내부에서 계약해지로 결정한 것이다.

【관련규정】
《근로기준법》
 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.
  ② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전·산후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.
 제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.
  ② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

5. 판단

이 사건에 관한 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은 첫째, 이 사건 근로자가 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 여부, 둘째, (근로자에 해당한다면) 해고의 정당성(사유, 절차) 여부에 있다 할 것이다.
이러한 쟁점사항에 대하여 양 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리 위원회가 심문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 이 사건 근로자가 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 여부
이 사건 사용자는 이 사건 근로자가 받은 보수는 정규직 영업 직원과 명백하게 다르며, 이 사건 근로자 수령한 월 ○만원의 금품은 투자 성공에 따른 호혜적인 금품인 영업장려수당이었으며, 이 사건 근로자를 통한 이윤과 손실의 위험이 표면적으로 이 사건 사용자에게 귀속되는 것은 이 사건 사용자의 자산으로 투자를 결정했기 때문이지, 투자에 대한 이윤과 손실이 이 사건 사용자에 귀속된다고 해서 이 사건 사용자의 근로자로 해석할 수 없으며, 프리랜서 계약의 증거가 없는 경우 상식에 비추어 볼 때 프리랜서계약으로 봄이 더 설득력이 있고, 이 사건 근로자의 좌석이 있다고 하여 근로자로 인정할 근거로 보기에는 부족하고, 이 사건 근로자가 일일업무일지를 작성한 것은 이 사건 사용자의 지휘·명령이나 피드백이 없이 이 사건 근로자가 스스로 작성한 것이며, 이 사건 근로자가 발굴 투자 물건에 대하여 이 사건 사용자가 심사회의를 거쳐 투자를 결정하였다고 하여 이것을 이 사건 근로자에 대하여 지휘·감독을 하였다고 인정할 수 없고, 무엇보다 이 사건 근로자에 대한 업무상 지휘·감독이 없어 이 사건 근로자는 「근로기준법」상 근로자가 아니라고 주장하고 있다.
대법원은 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).”라고 판시하고 있다.
이 사건으로 돌아와 살펴보면, ① 이 사건 회사 사무실내에 정규직 영업 직원과 동일하게 이 사건 근로자의 지정 좌석이 배치되어 있었고, 이 사건 근로자는 이 사건 사용자로부터 제공받은 컴퓨터를 이용하여 경 공매사이트에 접속하여 투자대상 물건 검색 후 이에 대한 보고서를 작성하는 형태로 업무를 수행하여 온 점, ② 이 사건 근로자는 이 사건 사용자로부터 사원코드를 부여받았으며, 이 사건 회사 출, 퇴근 시 회사 출입문의 지문인식기에 출퇴근 체크를 하여 왔고, 고정된 시간에 출퇴근을 한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 근로자는 입사 이후 이 사건 사용자의 내부 전산시스템에 ‘신규발굴, 진행업무, 현장조사 및 미팅건, 중점관리 업무, 특이사항/건의사항, 지시사항(회장님, 관리자)’ 등의 내용을 기록하는 일일 업무보고서를 작성하여 왔고, 이 사건 사용자가 주재하는 주 2회(수, 금) 부동산 회의, 월 1회 부동산 팀 회의에 참석하여 투자 대상 물건에 대한 진행상황등에 대해 보고하여 온 점, ④ 이 사건 사용자는 소속 영업담당자가 투자대상 물건을 발굴하면 ‘사전심사 단계, 사전심의 단계, 예비심사 단계, 투자심의 단계’의 절차를 거쳐 투자여부를 결정하고 있으며, 이 사건 근로자도 이와 같은 절차를 거쳐 발굴한 투자대상 물건에 대해 투자여부의 결정을 받아 온 점, ⑤ 이 사건 사용자는 정규직 영업직원의 경우 기본급이 최저 ○만원에서 최고 ○만원이고 발굴 물건의 난이도에 따라 투자금액의 ○~○%를 인센티브로 지급하고 있으며, 이 사건 근로자에게는 2015. 11월부터 매월 고정적으로 ○만원(이전까지는 월 법인카드 ○만원 사용) 및 투자금액의 ○~○%를 인센티브로 지급하고 있다고 주장하고 있는데, 이 사건 사용자의 주장에 의하더라도 정규직 영업 직원과 이 사건 근로자의 보수 조건에는 큰 차이가 없어 이 사건 사용자가 이 사건 근로자에게 매월 지급한 금품은 임금성격이 큰 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 사용자는 회사 보유물건이 아닌 이 사건 근로자가 자체적으로 발굴한 물건을 소개한다는 점에서 프리랜서라고 주장하고 있는데, 이 사건 사용자의 주장에 의하더라도 이 사건 사용자 보유의 물건을 취급하는 정규직 영업직원보다 이 사건 근로자에게 지급되는 인센티브가 더 고액이거나 고율이어야 할 것이나 그렇지 못하고 인센티브 비율이 동일한 점에 비추어보면, 이 사건 근로자가 수령하는 인센티브는 프리랜서에게 지급되는 수수료의 성격보다는 근로의 대가로서의 성격을 지니고 있는 것으로 보이는 점, ⑦ 이 사건 사용자는 2015. 9월 부동산투자 영업본부가 정식으로 발족된 이후, 이 사건 근로자가 같은 해 11월 ‘○○ 리조트’건을 성사시키면서 이 사건 회사 회장이 이 실적을 높이 평가하여 11월부터 매월 ○만원을 지급토록 지시하여 지난 10개월간 정규직 영업직원과 동일한 급여지급일에 이 사건 근로자의 통장계좌로 지급하여 왔고, 투자 물건을 검색, 발굴한다는 점에서 정규직 영업 직원과 이 사건 근로자 업무에 질적인 차이가 없으므로 정규직 영업 직원에게 지급하는 기본급 성격과 이 사건 근로자에게 지급하는 월 ○만원의 금원성격에 차이가 있다고 보기 어려운 점, ⑧ 이 사건 사용자는 2016년 초부터 이 사건 근로자의 영업 실적이 전혀 없어 실적이 저조하였다고 하면서, 매월 수행하는 역량평가를 통하여 이 사건 근로자에게 매월 지급하는 ○만원의 영업 장려수당을 반려하거나 삭감하는 등의 조치를 취하지 않고 계속 지급하였던 점, ⑨ 이 사건 근로자가 발굴한 ‘○○ 리조트’에 대하여 정해진 비율의 인센티브만을 지급한 후 이를 이 사건 사용자의 매출 증대를 위한 광고에 이용하는 등 이 사건 근로자의 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실 초래의 위험은 이 사건 사용자에게 귀속된 것으로 보이는 점, ⑩ 이 사건 근로자가 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제·사회적 여러 조건을 종합하여 판단해야 하고, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 되는 점, ⑪ 이 사건 사용자는 이 사건 근로자에게 입사 당시 프리랜서임을 통보하였다고 주장하면서 채용 공고를 그 근거로 제시하나, 이 사건 사용자가 먼저 구직사이트에 등록된 이 사건 근로자의 이력서를 보고 이 사건 근로자에게 연락을 취해 면접을 보았던 점을 감안하면 해당 채용 공고가 프리랜서로 채용하였다는 근거가 되기는 어렵고, 이 사건 근로자와 위탁계약서나 기타 서면계약서를 체결하지 않아 프리랜서임을 구두 통보했거나 약정했다는 사실을 입증할 아무런 자료가 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 비록 이 사건 근로자가 재직기간 중 사업소득세를 공제하고 4대 보험에 미가입되어 있으며, 입사당시 고정급 없이 법인카드 월 ○만원 사용 및 인센티브 수령을 조건으로 입사하였고, 업무 성격이 투자대상 적격 물건 소싱에 있다고 하더라도, 이 사건 근로자는 이 사건 사용자의 업무 지휘·감독 하에 임금을 목적으로 근로를 제공한「근로기준법」상 근로자성을 부인하기는 어려우므로 이 사건 근로자는 2015. 6. 22. 이 사건 회사 입사 시부터 근로자로 근무하여 온 것으로 판단되고, 이 사건 사용자의 주장은 받아들이기 어렵다고 하겠다.

나. 해고의 정당성(사유, 절차) 여부
이 사건 사용자는 이 사건 근로자가 「근로기준법」상 근로자가 아니기 때문에 업무종료 해지 통보를 하고 계약을 종료하였다고 주장한다.
이에 대해 살펴보면, 위에서 본 바와 같이 이 사건 근로자가 「근로기준법」상 근로자로 판단되는 이상 이 사건 사용자의 업무종료 해지 통보는 해고에 해당한다 할 것이므로 이 사건 근로자를 해고하려면 그 사유 및 절차가 정당해야 하는데, 이 사건 사용자는 2016. 8. 31. 이 사건 근로자에게 업무종료 및 해지 통보를 하면서 사유를 ’직무 수행능력이 극히 저조하고 회사의 부동산 업무에 도움이 되지 않는다고 판단됨’이라고 기재하면서도 직무수행능력이 극히 저조하다는 사유를 구체적으로 기재하고 있지 않고 어떤 자료를 근거로 판단한 것인지도 가늠하기 어려워 이 사건 근로자가 해당 통보서에 기재된 문구만으로 해고사유를 구체적으로 알기 어려울 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 이 사건 사용자가 「근로기준법」제27조의 서면통지 의무를 이행한 것으로 보기 어렵고, 또한 이 사건 근로자의 직무 수행능력이 극히 저조하고 회사의 부동산 업무에 도움이 되지 않는다고 판단된다는 해고사유 또한 그에 대한 구체적인 입증근거가 없어 정당하다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 해고처분은 그 사유와 절차에 있어 모두 부당하다 할 것이다.

6. 결론

그렇다면, 이 사건에 대하여 우리 위원회와 결론을 같이한 초심지노위의 판정은 정당하므로, 이 사건 사용자의 재심신청을 기각하기로 하여「근로기준법」제30조 및「노동위원회법」제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.ⓔ

 
   
 


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